笔者拟对《反不合理合作法》第32条第2款的合用逻辑进行切磋，以期廓清贸易奥秘举证和侵权认定的法则。贸易奥秘侵权行为具有荫蔽性，贸易奥秘人往往很难举证间接证明被诉侵权人实施了侵权行为。为领会决这一举证难题，我国正在2019年修订《反不合理合作法》时正在第32条了贸易奥秘举证义务转移轨制，此中第2款：“贸易奥秘人供给初步合理表白贸易奥秘被，且供给以下之一的，涉嫌侵权人该当证明其不存正在贸易奥秘的行为：（一）有表白涉嫌侵权人有渠道或者机遇获取贸易奥秘，且其利用的消息取该贸易奥秘本色上不异；
能够认为，《反不合理合作法》第32条第2款列示了“接触+本色性不异”的贸易奥秘侵权认定尺度以及针对不合理手段获取和未经许可披露、利用两类贸易奥秘侵权行为的举证尺度，形成了贸易奥秘侵权现实举证和认定的根基。问题正在于，该条则属于准绳性规范，正在具体合用方面仍具有恍惚之处，需要通过法令注释予以进一步明白。有鉴于此，笔者拟对《反不合理合作法》第32条第2款的合用逻辑进行切磋，以期廓清贸易奥秘举证和侵权认定的法则。
《反不合理合作法》第32条引入的举证义务转移法则需要兼顾表里部逻辑，从而取贸易奥秘相关的各项法令法则构成同一协调的全体。内部逻辑用于处理《反不合理合作法》第32条第2款中各款、各项的协调关系；外部逻辑则用于处理《反不合理合作法》第32条第2款取《反不合理合作法》中其他贸易奥秘法则之间的协调关系。
正在内部逻辑方面，需要关心的是“贸易奥秘人供给初步合理表白贸易奥秘被”取“供给以下之一”之间的关系问题。从法令条则的字面表达体例来看，《反不合理合作法》第32条第2款正在“贸易奥秘人供给初步合理表白贸易奥秘被”取“供给以下之一”之间利用了“且”这一联系关系词，这似乎表白“贸易奥秘人供给初步合理表白贸易奥秘被”取“供给以下之一”属于并列关系。但从法令条则的内容来看，二者似乎又是交叉关系，《反不合理合作法》第32条第2款第1至3项的景象都属于贸易奥秘可能被的景象，取“供给初步合理表白贸易奥秘被”的规范内容根基分歧。[1]特别是《反不合理合作法》第32条第2款第3项以“有其他表白贸易奥秘被涉嫌侵权人”做为兜底条目，间接导致其取“贸易奥秘人供给初步合理表白贸易奥秘被”正在语义上形成反复。若认为二者属于交叉关系以至形成反复，将使得“贸易奥秘人供给初步合理表白贸易奥秘被”这一正在证明内容上得到本色意义，没有对贸易奥秘人提出关于举证内容的额外要求。笔者认为，正在法令注释的过程中，应尽量避免已有的法令规范得到本色意义。既然《反不合理合作法》第32条第2款做出了“贸易奥秘人供给初步合理表白贸易奥秘被”的，那么就没有需要认为其取之后的各项形成反复。因而，合理的注释是二者属于并列关系而非交叉关系，“贸易奥秘人供给初步合理表白贸易奥秘被”属于人举证的证明尺度要求，即要求贸易奥秘人的举证达到供给“初步”“合理表白”的程度，而“供给以下之一”及其之后列举的侵权行为则属于对贸易奥秘人提出的举证内容要求。外部逻辑处理的是《反不合理合作法》引入举证转移法则后如何协调取《反不合理合作法》第9条之间的逻辑关系。从条则内容来看，《反不合理合作法》第32条第2款列示的贸易奥秘侵权行为类型大致取《反不合理合作法》第9条相对应。《反不合理合作法》第32条第2款列举的侵权行为次要包罗以不合理手段获取贸易奥秘和未经许可披露、利用贸易奥秘两种。此中，以不合理手段获取贸易奥秘次要对应第9条第1款第1项；未经许可披露、利用贸易奥秘则对应第9条第1款第2至4项以及第9条第3款。由此可见，《反不合理合作法》第32条第2款现实上是对《反不合理合作法》第9条进行的粗放列举，二者呈现出彼此连系、弥补的逻辑关系。正在贸易奥秘侵权诉讼中，贸易奥秘人需要同时按照《反不合理合作法》第9条和第32条第2款的进行举证，举证证明特定贸易消息并合适贸易奥秘形成要件以及被诉侵权人实施了《反不合理合作法》第9条的侵权行为。例如，贸易奥秘人若要证明被诉侵权人违反保密权利披露贸易奥秘，就需要连系《反不合理合作法》第9条和第32条第2款的举证保密权利之存正在、被诉侵权人之行为形成对保密权利的违反等要件现实。《反不合理合作法》第32条第2款第1项的景象现实上就是采纳了“接触+本色性不异”的思来处理举证义务转移的问题，也即举证义务转移需要以证明被诉侵权人接触贸易奥秘、被诉消息取贸易奥秘本色性不异为前提。此中，“接触”是指被诉侵权人现实接触贸易奥秘或具有接触贸易奥秘的可能性。由此，正在贸易奥秘侵权诉讼中，若是贸易奥秘人可以或许间接证明被诉侵权人接触过贸易奥秘，好比被诉侵权人或被诉侵权人的员工已经是参取公司贸易奥秘研发的焦点手艺人员，则能够证明“接触”要件成立。不外，贸易奥秘侵权行为不会轰轰烈烈地进行，贸易奥秘人一般不克不及供给证明“接触”要件成立的间接，由此容易激发的迷惑是，正在没有间接证明被诉侵权人接触了人的贸易奥秘时，人该当若何通过间接证明被诉侵权人存正在接触贸易奥秘的可能性？有概念认为著做权侵权认定同样以被诉侵权人现实接触了被告做品或具有接触被告做品的可能性为前提，这意味着贸易奥秘范畴取著做权范畴正在“接触”要件的证明方面具有类似性，正在注释贸易奥秘范畴“接触”要件的证明法则时能够自创著做权法中的。[2]正在著做权范畴，被告若没有间接证明被告接触了被告的做品，法院能够基于做品之间的本色类似性认定被告现实接触了被告做品或具有接触被告做品的可能性，进而推定“接触”要件成立。可是，这种推定“接触”要件成立的做法难以间接移植到贸易奥秘范畴，缘由正在于：贸易奥秘所指向的贸易消息常常比力简短，此中包含的个性化特征较少，被诉消息取贸易奥秘之间的统一性不必然意味着被诉侵权人接触或可能接触了贸易奥秘，这导致法院不克不及由于被诉消息取贸易奥秘形成本色性不异就推定“接触”要件成立。不外，虽然基于本色类似性推定“接触”要件成立的做法不合用于贸易奥秘范畴，但美国Three Boys Music Corp。v。 Bolton案中Nelson阐释的著做权“接触”要件证明法则，却正在必然程度上为贸易奥秘“接触”要件证明法则的阐释供给了无益思。该案中，Nelson将“接触”要件的证明分为两种景象：第一种景象是证明做品被普遍；第二种景象是证明被告做品取被告对做品的接触之间存正在一系列的事务链条。[3]因为贸易奥秘本身具有非公开性的特点，因而著做权法范畴的普遍尺度正在此并不合用。因而，Nelson供给的思正在于，正在无间接证明“接触”要件成立时，人能够通过间接来证明被诉侵权人具有接触被告做品的可能性，也即通过事务链条证明被诉侵权人具有接触贸易奥秘的较高可能性。正在操纵事务链条证明“接触”要件成立方面，贸易奥秘人能够通过证明存正在知悉贸易奥秘的第三方，以实现其证明目标。以最常见的因员工跳槽激发的贸易奥秘侵权诉讼为例，贸易奥秘人通过证明前员工跳槽到了被诉侵权人的单元，即可初步搭建起事务链条。正在此根本上，贸易奥秘人若能进一步供给佐证：（1）前员东西备接触贸易奥秘的职责、权限；（2）前员工承担的本职工做或者单元分派的使命取贸易奥秘相关；（3）前员工参取了取贸易奥秘相关的出产运营勾当；（4）前员工保管、利用、存储、复制、节制或者以其他体例接触、获取了贸易奥秘等现实，则可以或许构成完整的事务链条，使该跳槽的前员工被认定为知悉人贸易奥秘的第三方，证明被诉侵权人具有接触贸易奥秘的可能性。正在备受关心的“吉利汽车诉威马汽车案”中，最高恰是基于贸易奥秘人的高管、手艺人员有打算、有组织地跳槽至被诉侵权人这一现实，建立起被诉侵权人有渠道、无机会接触贸易奥秘的事务链条，并正在此根本之上认定“接触”要件成立。[4]《反不合理合作法》第32条第2款第1项中的“涉嫌侵权人利用的消息取该贸易奥秘本色上不异”即为贸易奥秘侵权认定中的“本色性不异”要件。问题正在于，《反不合理合作法》第32条第2款中的“本色性不异”要件该若何理解和把握？厘清这一问题，有帮于了了贸易奥秘侵权诉讼中被诉消息和贸易奥秘的比对方式，进而有帮于贸易奥秘人明白其举证内容。所谓“本色性不异”既包罗被诉消息取贸易奥秘完全不异的景象，也包罗被诉消息取贸易奥秘虽然正在形式上存正在差别但高度分歧的景象。[5]实践中，被诉侵权人正在以不合理手段获取贸易奥秘之后，有可能对贸易奥秘进行非本色性点窜、改良，并正在诉讼中以被诉消息取贸易奥秘并非完全不异为由进行抗辩。为避免被诉侵权人操纵前述方式规避侵权义务，《反不合理合作法》第32条第2款采纳了“本色上不异”的措辞，这曾经申明了法令没有苛求被诉消息取贸易奥秘完全不异，被诉消息取贸易奥秘高度分歧亦能形成“本色性不异”。为了强化立法的明白性、便当贸易奥秘人举证，最高发布的《最高关于审理贸易奥秘平易近事案件合用法令若干问题的》第13条进一步列举了认定“本色性不异”的四种考量要素：一是考量被诉侵权消息取贸易奥秘的异同程度；二是考量所属范畴的相关人员正在被诉侵权行为发生时能否容易想到被诉侵权消息取贸易奥秘的区别；三是考量被诉侵权消息取贸易奥秘的用处、利用体例、目标、结果等能否具有本色性差别；四是考量公有范畴中取贸易奥秘相关的消息的环境，相关消息越多则越难以认定被诉消息取贸易奥秘形成“本色性不异”，反之则越容易认定被诉消息取贸易奥秘形成“本色性不异”。由此可见，若是被诉消息取贸易奥秘之间的差别仅仅存正在形式上的不同，但正在用处、结果等方面高度分歧，那么就能够认为二者形成“本色性不异”。正在“理正软件股份无限公司取大成华智软件手艺无限公司贸易奥秘胶葛案”中，最高对贸易奥秘“本色性不异”的判断尺度进行了阐释。该案中，最高认为，贸易奥秘侵权认定中的“本色性不异”尺度雷同于著做权侵权认定中的“本色性类似”尺度，即只需能基于某一层面的不异进而确信被诉消息来历于贸易奥秘，则“本色性不异”要件成立。[6]但值得留意的是，正在著做权范畴，通俗不雅众测试法是用于判断做品间能否形成“本色性类似”的体例。所谓通俗不雅众，就是一个虚拟的一般察看者，雷同商标法中的通俗消费者，一般察看者的尺度因做品的品种分歧而分歧，对于文字、戏剧等做品，通俗不雅众就能够做出比力，但对于涉及专业性较强的计较机软件、音乐做品，一般察看者就可能是各自范畴的专家；[7]而正在贸易奥秘范畴，判断被诉消息取贸易奥秘能否形成“本色性不异”的从体既不是通俗不雅众也不是该范畴内的专家，而是所属范畴的相关人员。此外，贸易奥秘侵权认定的“本色性不异”尺度取著做权侵权认定的“本色性类似”尺度也非完全分歧，二者正在必然程度上存正在着区别。正在前述案件中，最高指出，“本色性不异”尺度相较于“本色性类似”尺度较为宽松，著做权法确立了“表达而非思惟”的准绳，“本色性类似”的认定解除了思惟层面分歧的环境，进而实现著做权法不公有范畴内容的结果，而贸易奥秘并无前述要求。[8]例如，公知消息的组合可因组合体例具有显著的手艺结果获得。正在此种环境下，若是被诉消息正在公知消息的组合体例上取贸易奥秘高度分歧，那么法院就能够做出“本色性不异”的认定。由此可见，贸易奥秘法令不必然解除公知消息分歧的环境，贸易奥秘范畴的“本色性不异”尺度有别于著做权范畴的“本色性类似”尺度。其实，正在司法实践中，因为贸易奥秘侵权诉讼一般涉及法院难以间接识别和认定的特地手艺现实，所以法院凡是需要借帮统一性判定判断被诉消息取贸易奥秘能否形成“本色性不异”。所谓统一性判定就是司法判定机构对被诉消息和贸易奥秘进行对比，以判断两者能否属于高度分歧的手艺过程。因而贸易奥秘人能够正在把握前述尺度的前提下，委托司法判定机构进行统一性判定，以司法判定机构出具的判定意明“本色性不异”要件成立。《反不合理合作法》第32条第2款是降低贸易奥秘人举证难度、便当贸易奥秘的轨制放置。但这一轨制放置仍存正在着合用法则不明的问题，存正在弹性的注释空间，其理解和合用亟待进一步。《反不合理合作法》第32条第2款合理的注释是：“贸易奥秘人供给初步合理表白贸易奥秘被”属于人举证的证明义务要求，而“供给以下之一”及其之后列举的侵权行为则属于对贸易奥秘人提出的举证内容要求。贸易奥秘人的举证需要同时连系《反不合理合作法》第32条第2款以及第9条的进行。此外，《反不合理合作法》第32条第2款第1项的景象现实上就是采纳了“接触+本色性不异”的思来处理举证义务转移的问题。正在“接触”要件的证明方面，贸易奥秘人可通过举证存正在知悉贸易奥秘的第三方建立事务链条；正在“本色性不异”要件的证明方面，贸易奥秘范畴的“本色性不异”尺度雷同于著做权范畴的“本色性类似”尺度，贸易奥秘人能够委托司法判定机构进行统一性判定，以被诉消息取贸易奥秘高度分歧。[1] 拜见王艳芳：《贸易奥秘举证义务的规范阐发》，载《学问产权》2023年第7期，第32页。[2] 拜见崔国斌：《贸易奥秘侵权诉讼的举证义务分派》，第9页。[4] 拜见浙江吉某控股集团无限公司等取威某集团等侵害手艺奥秘胶葛案，最高（2023）最高法知平易近终1590号二审平易近事。[5] 拜见冯晓青从编：《不合理合作及其他学问产权侵权专题判解取学理研究》，中国大百科全书出书社2010年版，第107-108页。[6] 拜见理正软件股份无限公司取大成华智软件手艺无限公司侵害贸易奥秘胶葛，最高（2020）最高法知平易近终1101号二审平易近事。
